Parte general (Tercera parte)

1.5 Bases Constitucionales del Derecho Aduanero Mexicano.

Las bases constitucionales del Derecho aduanero las tenemos en los siguientes artículos:

Artículo 5o. Constitucional, principalmente en lo que se refiere a la libertad de trabajo, considerando que los agentes aduanales es una profesión que requiere de la aprobación oficial. En este sentido el artículo dice: “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

“La Ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.

“Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123.

“En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta. Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán retribuidas aquéllas que se realicen profesionalmente en los términos de esta Constitución y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale.

“El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.

“Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

“El contrato de trabajo sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles.

“La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona.

Artículo 11 Constitucional, principalmente por lo que se refiere a la libertad de tránsito, que involucra también la de las mercancías en el comercio exterior. El artículo referido menciona: “Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.”

Artículo 25 Constitucional referido a la economía mixta del país controlada por el Estado mexicano que indudablemente afecta al comercio exterior, poor cuanto que es una actividad económica. El citado artículo dice: “Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución.

“El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.

“Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.

“El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el Artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.

“Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.

“Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.

“La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.

“La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución.”

4) Artículo 26 constitucional, sobre el sistema nacional de planeación económica que también debe considerar los movimientos de comercio exterior, tal y como lo establece: “El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación.

“Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será democrática. Mediante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal.

“La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para su elaboración y ejecución.

“En el sistema de planeación democrática, el Congreso de la Unión tendrá la intervención que señale la ley.”

5) El artículo 27 Constitucional que establece el concepto de propiedad social y privada para lo cual debemos poner atención a los siguientes párrafos que se compulsan: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada…

“…La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequeña propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadería, de la silvicultura y de las demás actividades económicas en el medio rural, y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad…”

6) El artículo 28 constitucional sobre control de monopolios y competencia económica que son aspectos que se pueden dar en el sistema de comercio exterior. Al respecto este dispositivo establece: “En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.

“En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

“Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.

“No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.

“El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado.

“El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento.

“No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del banco central en las áreas estratégicas de acuñación de moneda y emisión de billetes. El banco central, en los términos que establezcan las leyes y con la intervención que corresponda a las autoridades competentes, regulará los cambios, así como la intermediación y los servicios financieros, contando con las atribuciones de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha regulación y proveer a su observancia. La conducción del banco estará a cargo de personas cuya designación será hecha por el Presidente de la República con la aprobación de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente, en su caso; desempeñarán su encargo por períodos cuya duración y escalonamiento provean al ejercicio autónomo de sus funciones; sólo podrán ser removidas por causa grave y no podrán tener ningún otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquéllos en que actúen en representación del banco y de los no remunerados en asociaciones docentes, científicas, culturales o de beneficencia. Las personas encargadas de la conducción del banco central, podrán ser sujetos de juicio político conforme a lo dispuesto por el artículo 110 de esta Constitución.

“No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas Legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo podrán derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.

“Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

“El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público.

“La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley.

“Se podrán otorgar subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación. El Estado vigilará su aplicación y evaluará los resultados de ésta.”

7) El Artículo 29 Constitucional, que establece el sistema bajo el cual las garantías individuales pueden suspenderse y que nos señala: “En los casos de invasión perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y, en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculos para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.”

8) El artículo 31 constitucional en su fracción IV que establece la obligación tributaria por parte de los mexicanos según se compulsa a continuación: “Son obligaciones de los mexicanos:… IV.- Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”

9) El artículo 49 constitucional, que establece las facultades extraordinarias del presidente para legislar y que nos dice: “El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

“No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.

10) El artículo 73 Constitucional en sus fracciones VII, XXIX y XXX que a continuación se transcriben: “El Congreso tiene facultad:…

“…VII.- Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el Presupuesto. …

“…XXIX.- Para establecer contribuciones:

“1o.- Sobre el comercio exterior;…

“…XXX.- Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión.”

11) El artículo 89 en su fracción X y XIII por lo que se refiere a los siguientes casos: “Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:…

“…X.- Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales. …

“…XIII.- Habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas marítimas y fronterizas, y designar su ubicación. …”

12) El artículo 117 constitucional en sus fracciones IV, V, VI y VII que nos indican: “Los Estados no pueden, en ningún caso:…

“IV.- Gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio.

“V.- Prohibir ni gravar directa ni indirectamente la entrada a su territorio, ni la salida de él, a ninguna mercancía nacional o extranjera.

“VI.- Gravar la circulación ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos o exija documentación que acompañe la mercancía.

“VII.- Expedir ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impues (sic) o requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o extranjeras, ya sea que esta diferencia se establezca respecto de la producción similar de la localidad, o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia. …”

13) El artículo 118 Constitucional que en su fracción primera nos dice: “Tampoco pueden, sin consentimiento del Congreso de la Unión:

“I.- Establecer derechos de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones. …”

14) el artículo 131 Constitucional sobre las facultades del Ejecutivo federal sobre comercio exterior tal y como se señala: “Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117.

“El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del país. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.”

15) El artículo 133 Constitucional que nos indica la supremacía constitucional con base en lo siguiente: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

Como complemento de este último punto, debemos contemplar la colocación jerárquica de los tratados y que fueron resueltos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Para ello, la Suprema Corte lo decidió mediante las siguiente tesis jurisprudenciales:

Novena Epoca

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: X, Noviembre de 1999

Tesis: P. LXXVII/99

Página: 46

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.".

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXV, Abril de 2007

Página: 6

Tesis: P. IX/2007

Tesis Aislada

Materia(s): Constitucional

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.

La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.

Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.

El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.

Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.#

De lo anterior entonces desprendemos que de acuerdo con esta interpretación, el orden jurídico en nuestro país está compuesto de esta forma:

CONSTITUCIÓN

TRATADOS INTERNACIONALES

LEYES FEDERALES Y GENERALES

CONSTITUCIONES LOCALES DE LOS ESTADOS

REGLAMENTOS Y CIRCULARES

1.7 Fuentes del Derecho.

Como sabemos las fuentes del derecho se han clasificado en formales, reales e históricas. Siguiendo a García Maynez, las fuentes formales son los procesos de creación de la norma; las reales son todos aquellos factores sociales, económicos y políticos que influyen en la creación de las leyes y las históricas, son los antecedentes de las leyes incluyendo a todos aquellos documentos, pápiros, estelas u otros instrumentos donde se haga constar el derecho.#

Sobrado es decir que toda la teoría de las fuentes del Derecho, por lo menos en esta parte, se encuentra entendida y superada.

Sin embargo, después de nuestros estudios sobre las diversas ramas del derecho, nos encontramos con que las fuentes más estudiadas por los juristas son las formales, entre las que destacan la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho y la doctrina.

Es el mismo caso en el Derecho aduanero por lo que nos avocaremos a su estudio.

1.7.1 La Legislación.

Entendida como la legislación o el proceso legislativo y definido como el proceso de creación de la norma jurídica, se regula por los artículos 71 y 72 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.

Doctrinalmente se ha dividido el proceso en seis etapas que son:

1.7.1.1 Iniciativa.

Es la facultad de presentar proyectos de leyes o decretos para su instauración, que compete a: I El Presidente de la República; II A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión, a través de sus respectivos presidentes y III A las legislaturas estatales, a través de sus respectivos presidentes.#

Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, las legislaturas estatales o por los diputados de éstas, pasan de inmediato a comisión. Las de los diputados federales o senadores, por medio de los trámites que señale el Reglamento de debates del Congreso de la Unión.#

1.7.1.2 Discusión.

Es la etapa en donde las cámaras analizan y debaten el contenido del proyecto de ley.

El artículo 72 constitucional establece que todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, mediante lo ordenado por el Reglamento de debates del Congreso de la Unión.

En este orden de cosas, sí existen facultades exclusivas para cada una de las Cámaras, las cuales se contienen en el artículo 74 constitucional para la Cámara de Diputados y 76 del mismo ordenamiento para la Cámara de Senadores. Otros casos son los artículo 75 y 77 constitucionales o el propio inciso H del artículo 72 de la Ley Fundamental.

1.7.1.3 Aprobación.

Es la etapa donde las Cámaras aceptan el contenido de la ley o decreto.

De acuerdo con la carta magna, la aprobación en primera instancia es de dos tercios de los votos presentes y votantes. Existe la posibilidad de voto mayoritario, pero sólo sucede cuando la cámara revisora rechaza, adiciona o modifica las iniciativas aprobadas por la de origen. Si las cámaras no se ponen de acuerdo con las iniciativas ya aprobadas, no se pueden volver a discutir las iniciativas, sino hasta el siguiente periodo de sesiones.

El artículo 72 inciso A de la Constitución, regula el manejo bi-instancial de la aprobación. Dice que aprobado un proyecto de ley en la Cámara de Origen, pasará para su discusión a la otra. Si ésta, es decir, la Cámara revisora la aprueba, se remitirá al ejecutivo para que la publique, si no tiene observaciones que hacer.

El apartado B del artículo 72 establece una presunción de aprobación por parte del ejecutivo, si este no ejerce su derecho de veto en diez días hábiles o útiles, es decir siempre que el Congreso no cierre o suspenda sus sesiones, en cuyo caso la devolución debe hacerse el primer día hábil o útil en que el congreso esté reunido.#

1.7.1.4 Sanción.

Es la aprobación que el Jefe del Poder Ejecutivo debe realizar sobre la iniciativa de ley a fin de proceder a su promulgación. Si el Presidente de la República no está de acuerdo con el contenido del proyecto de ley puede oponer su llamado “Derecho de veto” que como mencionamos anteriormente, sólo se puede ejercitar en diez días, so pena de que la ley se repute aprobada.

Sobre este mismo tema, versan el contenido de los apartados C, D, E, F, G y J, del artículo 72 constitucional. Por ejemplo, el inciso C nos dice que el derecho de veto del presidente puede ser total o parcial. Si se realiza, se devolverá con sus observaciones a la Cámara de origen. Ésta volverá a discutir la iniciativa y aprobándola por dos terceras partes del número total de votos, se enviará a la Cámara revisora donde se volverá a discutir y si se aprueba por las dos terceras partes de votos totales volverá con el ejecutivo para su promulgación inmediata.

El inciso D establece que si el proyecto fuere rechazado por la revisora, vuelve a la de origen con las observaciones que aquella le hubiere realizado. Esto en mi opinión es un semi-veto. Si en este caso, la de origen de nuevo aprueba la iniciativa por mayoría absoluta, pasa a la revisora para una nueva discusión. Si ésta la aprueba de nuevo por mayoría absoluta, pasa al ejecutivo para su promulgación; pero si éste no la aprobase, no puede volver a presentarse de nuevo en el mismo periodo de sesiones.

De acuerdo con el inciso E del artículo en mención, si un proyecto fuese desechado en parte o modificado o adicionado por la Cámara revisora, la nueva discusión en la de origen versará sobre lo desechado, las reformas y las adiciones, sin alterar lo aprobado. Si se aprueban las adiciones o reformas por la Cámara de origen, el proyecto pasa a Sanción.

Si no se aprueban por mayoría de votos pasa a la revisora con las razones de la de origen y si en la revisora, la mayoría vuelve a reprobar el dictamen de la de origen, se desecharán las adiciones o reformas y pasará la ley en lo que en lo que haya sido aprobado por las Cámaras a Sanción.

Si la revisora insistiere por mayoría en las adiciones o reformas, todo el proyecto no volverá a presentarse, sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a no ser que las Cámaras acuerden en que se promulgue la ley o decreto con los artículos aprobados y los que no lo fueron se estudiarán en sesiones posteriores. Esto debe ser votado por mayoría en ambas Cámaras.

El inciso F del artículo en cita dispone que en la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación, lo que automáticamente nos remite a que se debe seguir este procedimiento.

El apartado G del mismo artículo nos indica que si un proyecto de ley se desecha en la Cámara de origen, no podrá ser presentado en las sesiones del año.

Por último el apartado J del multicitado artículo, señala que el titular del Ejecutivo no puede hacer observaciones (vetar) las resoluciones del Congreso cuando se ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado o en caso de desafuero. Tampoco podrá vetar el decreto que expida el Congreso para realizar sesiones extraordinarias.#

1.7.1.5 Publicación.

Es el acto por el cual el Ejecutivo da a conocer al pueblo el contenido de la ley mediante la publicación de la misma en el Diario oficial de la Federación. Esta facultad se funda en la fracción I del artículo 89 constitucional.#

Así mismo y cuando sea necesario, mandará hacer la publicación en las Gacetas estatales.

1.7.1.6 Iniciación de la Vigencia.

Es el acto por el cual se inicia la vigencia de la ley. En estos casos se aplican los artículos 3 y 4 del Código Civil Federal.

El artículo 3º de este ordenamiento indica que las leyes, reglamentos, circulares u otras disposiciones de observancia general surten sus efectos tres días después de publicación en el Diario Oficial de la Federación, agregándose un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad. Esto se conoce como sistema sucesivo.

Mientras tanto el artículo 4º prescribe el sistema sincrónico que consiste en que la ley, decreto, reglamento o disposición de observancia general fija el día en que debe comenzar a regir, obliga a su cumplimiento desde ese día, con la condición de que la publicación haya sido anterior.

1.7.2 La Jurisprudencia.

Pereznieto Castro nos señala que el criterio uniforme en la aplicación de las normas jurídicas constituye la jurisprudencia.#

Para Contreras Vaca, es la elaboración de normas jurídicas mediante la asignación de fuerza obligatoria a resoluciones dictadas en el desempeño de la función jurisdiccional.#

Para el suscrito es la interpretación de las normas jurídicas por los altos tribunales del país y así poder salvar una laguna de derecho.

Como lo sabemos, la interpretación jurídica de la norma es realizada por los tribunales en casos concretos, por supuesto no deroga la ley, pues no tiene efectos generales.

También conocemos el momento de sentar jurisprudencia, es decir, cuando estos altos tribunales emiten cinco ejecutorias en un mismo sentido sin ninguna en contrario, de acuerdo con el artículo 192 de la Ley de Amparo.

Para dicho acontecimiento, deben ser emitidas con la aprobación de la mayoría de sus miembros si la resolución es tomada por Tribunales Colegiados o por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya sea en Pleno o en Salas.

También se sienta jurisprudencia, según el mismo artículo cuando la Suprema Corte resuelva contradicciones entre tesis adoptadas por Salas o Tribunales Colegiados.

Así mismo se considerará# jurisprudencia las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito, siempre que existan cinco sentencias no interrumpidas por una en contrario y que hayan sido adoptadas por unanimidad, según el artículo 193 de la Ley de Amparo.

Carvajal Contreras nos dice que a la jurisprudencia se le da tres entidos, uno como ciencia del Derecho en general; dos como conjunto de tesis judiciales importantes y tres como las opiniones de los más prominentes jurisconsultos.

En el segundo orden, la jurisprudencia tiene dos significados, uno amplio y otro restringido.

En el primer sentido, es el conjunto de fallos de naturaleza jurisdiccional, distado por los órganos judiciales.

En el segundo, es el conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales uniformes en su criterio, no interrumpidos por otro en contrario que constituyen precedentes obligatorios legalmente para los tribunales judiciales y administrativos.

La jurisprudencia en este camino, tiene carácter normativo integrador del orden jurídico y obligatorio, por lo que se considera fuente formal del Derecho, de calidad supletoria, indirecta e inmediata

1.7.3 La Costumbre.

Definida por Du Pasquier, como el uso implantado en una colectividad, considerado jurídicamente obligatorio por esta.#

La costumbre tiene dos elementos fundamentales:

A) La Inveterata Consuetudo, consistente en la repetición de una práctica constante, el uso implantado en la colectividad; y

B) La Opinio Juris Sive Necessitatis, que es la aceptación de esa práctica constante como si fuera una norma jurídica.#

Del mismo modo, la costumbre tiene dos características:

1. La generalidad, que consiste en que debe ser aceptada por un gran número de personas en el grupo social; y

2. La flexibilidad, que radica en la facilidad que tiene la costumbre para adecuarse a los cambios en el tiempo.#

Sin embargo, existe doctrina que sólo la considera procedente cuando la ley lo indique, por lo que le resta importancia a la fuente.#

Para Carvajal Contreras, existen tres tipos de costumbre: la interpretativa o secundum legem, donde precisamente la costumbre es aclarativa de la ley; la introductiva o praeter legem, que se utiliza para integrar o completar la ley, usándola como fuente supletoria; la derogatoria o contra legem, cuando la costumbre es contraria a la ley o incluso, pretende derogarla.

Así mismo, se habla de que la costumbre puede ser delegante, por cuanto que se le utilice dentro de un régimen de Derecho consuetudinario y el sistema permite que las lagunas o deficiencias de la costumbre sean suplidas por la ley. Puede ser delegada, que es cuando la ley coloca como supletoria a la costumbre en cuanto a sus lagunas o deficiencias. Puede ser derogatoria, cuando la costumbre pretende derogar a la ley por ser incompatible con ella.

En este sentido, es dable entender que en el Derecho aduanero, la costumbre sólo tiene valor útil en materia de interpretación, pero no como fuente formal, Concluye Carvajal Contreras

1.7.4 La Doctrina.

Esta es la interpretación de la norma jurídica por los estudiosos del Derecho. Se dice que esta es predominante cuando la mayoría de opiniones es en el mismo sentido.#

Para Contreras Vaca, son opiniones de personas doctas en la materia que sirven de apoyo para la elaboración de normas jurídicas generales o resoluciones jurisdiccionales.#

De aquí se desprende que la doctrina es importante para el Derecho Internacional Privado por las siguientes razones:

1. Interpreta las normas o las decisiones judiciales originando teorías.

2. Las teorías sirven al legislador o al juzgador a desarrollar su trabajo.

La doctrina si tiene importancia en países como Argentina, Chile, Brasil, Uruguay, Venezuela y en la mayoría de países europeos.

En México, el artículo 14 constitucional la reconoce como fuente, cuando dice: “...En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley,...”

Al mencionar el artículo mencionado que la sentencia debe basarse en la interpretación jurídica, no menciona ni distingue si la jurisprudencial o la doctrinal, y por lo tanto, no se debe restringir al primer tipo mencionado.

Sin embargo, para Contreras Vaca la doctrina no es fuente directa del derecho en materia civil, pues como no la define como interpretación, no la contempla como tal.

1.7.5 Principios Generales del Derecho.

Son postulados básicos que orientan la realización de los valores jurídicos como justicia, equidad, igualdad, seguridad, bien común, etcétera, que son conceptos jurídicos fundamentales.#

Es imposible precisar su contenido y a cuantos nos referimos, porque cambian con el tiempo y el sistema político, económico y social vigente en un Estado determinado. No obstante, algunos se consideran comunes e inmutables a la ciencia del Derecho.

Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, son verdades jurídicas notorias indiscutibles, de carácter general, como su nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del Derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiere estado presente o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos principios que no se desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.#

Por último, hay que recordar que el propio artículo 14 constitucional la considera fuente supletoria de la ley en materia civil.

1.7.6 Los Tratados.

Definimos a los Tratados como el acuerdo celebrados entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, entendiendo como sujetos de Derecho Internacional a los Estados y Organismos Internacionales.#

1.7.6.1 Principios del Derecho de los Tratados.

A saber, en la doctrina se encuentran afianzados como principios del Derecho de los Tratados los que a continuación se mencionan:

1.7.6.1.1 Pacta Sunt Servanda.

Como principio del Derecho de los Tratados, la Pacta sunt servanda no es otra cosa que la obligación de los celebrantes del tratado, para cumplir puntualmente lo pactado de manera cabal.

No implica otra cosa más que cumplir lo establecido en el acuerdo y es el principal aspecto por el cual el Derecho Internacional funciona.

Recogido por el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, implica su obligatoriedad, aunque dicho instrumento agrega que esta debe basarse en la buena fe.

Profesores como Salgado y Salgado, no creen que este sea el sentido correcto del principio pues no es Pacta sunt servanda bona fides, sino se restringe al sólo cumplimiento de las obligaciones.#

Sin embargo, de acuerdo con el instrumento internacional mencionado, el principio implica que los tratados deben ser cumplidos con la más estricta buena fe, pues si no fuera así, ningún estado podría estar seguro de sus acuerdos.

Sin embargo, en el derecho internacional la obligatoriedad de los tratados se ve como una excepción, pues rige lo que en derecho de las obligaciones se conoce como “teoría de la Imprevisión” caracterizada por la cláusula “Rebus sic stantibus” es decir, los tratados no pueden regir entre las partes, si existen causas que modifiquen sustancialmente las condiciones en que se celebró un acuerdo.

1.7.6.1.2 Res inter alios acta, nec nocere, nec prodesse potest.

Este principio significa que los tratados sólo obligan a las partes que los celebran. De este modo y en cumplimiento con el principio anterior, cuando existe un tratado que es obligatorio para los celebrantes, pues este acuerdo sólo afecta sus esferas jurídicas y sería imposible pensar, que lograse afectar a otro Estado.

Sin embargo a lo largo de análisis a este principio, podemos ver que si bien es cierto, es una regla fundamental, tiene muchos casos de excepción.

La principal es la contenida en el propio artículo 2 de la Carta de San Francisco, constitutiva de la Organización de las Naciones Unidas, pues establece que la Organización procurará que los Estados no miembros respeten los principios de la carta, en la medida en que ello sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales.

Aún con ello es importante comentar que en la mayoría de los casos, este principio se cumple.

1.7.6.1.3 Ex consesum adveniat vinculum.

Este principio consiste en que el consentimiento es la base de la obligación jurídica en el derecho de los Tratados.#

Dicho de otro modo, los Tratados son consensuales, pues basta la expresión externa de la voluntad de los Estados para que se obliguen en sus términos.

Dentro de este principio se encuentra muy imbuido el criterio de la igualdad, pues sólo entre sujetos que sean iguales es posible concertar acuerdos con validez en el consentimiento.

Esto da lugar a la “Teoría de los Tratados Desiguales”, es decir cuando al parecer los Estados no se encuentran en igualdad para celebrar tratados y se considera que sólo benefician a algunos o algunos de ellos.

La Convención de Viena de 1969, sobre Derecho de los Tratados, establece ya condiciones de invalidación de los Tratados, tales como el caso de error (artículo 48), fraude (Artículo 49), corrupción del representante de un Estado (Artículo 50) coacción sobre el representante de un Estado (Artículo 51) y coacción sobre un Estado mediante el uso o amenaza de la fuerza (Artículo 52).

1.7.6.1.4 Jus cogens.

Este principio nos indica que las disposiciones del Tratado no deben ir en contra del Derecho Internacional o más bien, contra normas imperativas de Derecho internacional.

Aunque el punto no es muy claro, está establecido en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que invalida de forma automática los tratados que contraríen el Derecho Internacional.

Lo cierto es, como afirma Seara ¿Quién tiene la capacidad de hacerlo? En una sociedad donde la ley del más fuerte existe y donde la institucionalidad todavía no se da, es un principio declarativo, aunque puede funcionar en el caso de cierto Derecho internacional regional.#

1.7.6.2 El Derecho de los Tratados.

Los principales puntos a recordar sobre el Derecho de los Tratados, deben ser:

1.7.6.2.1. Denominación.

El Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que no importa la denominación de los mismos, si es un acuerdo entre sujetos de Derecho internacional, regido por el Derecho internacional y conste en uno o varios instrumentos, entonces cae dentro del género Tratado.#

Por lo tanto, no importa como se le denomine, tratado, convención, conferencia, declaración, acta, estatuto, concordato,# cambio de notas, acuerdo, carta, protocolo u otra denominación, serán siempre tratados.

1.7.6.2.2 Convocatoria.

Siendo el paso inicial para la concertación de los tratados tenemos que diferenciar un aspecto.

Cuando el tratado a celebrar es bilateral, el primer paso para su concertación es una negociación diplomática al más alto nivel, es decir, primero con la intervención de los Jefes de Estado o Gobierno y posteriormente, con los Ministros de Relaciones Exteriores.

Pero en el caso de una convención internacional multilateral, esta puede ser convocada por organismos internacionales mediante comunicación a los Ministros de Asuntos Exteriores.

Aquí cabe mencionar la diferencia entre congresos y conferencias internacionales. Los congresos son reuniones de Jefes de Estado o de Gobierno, o bien de Secretarios de Relaciones Exteriores, en defecto de los primeros. Las conferencias son reuniones de funcionarios de menor nivel. En ambos, la finalidad es llegar a la conclusión de un acuerdo para establecer normas generales, solución de problemas concretos, la creación de organismos internacionales, entre otros.#

1.7.6.2.3 Negociación.

Se denomina negociación, al conjunto de operaciones encaminadas a establecer el texto de un tratado.#

En los acuerdos bilaterales las discusiones se centran entre miembros de los Ministerios de Asuntos Externos de los países involucrados.

En los acuerdos multilaterales, en el caso de nuestro país, es enviada una comisión formada necesariamente por personal de la Secretaría de Relaciones Exteriores, quienes son los presidentes de la misma, y personal técnico.

Los miembros acreditan su calidad de representantes con los plenos poderes, que son definidos por el artículo 2, apartado c) del Convenio de Viena sobre la materia, como un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado para obligarse por un tratado o para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier acto con respecto a un tratado.

La consecuencia de que no se logre acreditar la personalidad con los plenos poderes es, según el propio artículo 8 de la convención en comento, que el Estado no se entenderá obligado por los tratados concluidos por las personas que carezcan de dichos documentos, a menos que el Estado realice una confirmación posterior.

El siguiente paso es la determinación del idioma con el que se trabaje y en este caso, generalmente se utilizan dos. Hay que recordar que los idiomas utilizados en los tratados de las Naciones Unidas se basan en los idiomas más hablados del mundo, es decir inglés, francés, español, chino, ruso y árabe, por lo que sus tratados en cualquiera de esos idiomas, tienen los mismos efectos.

Por último, la discusión de los tratados en una primera instancia, se realiza mediante mesas de discusión sobre partes del tratado y al final, se realiza una plenaria donde se discute el texto completo del tratado, previo a la firma.

1.7.6.2.4 Texto del Tratado.

El texto del tratado se forma de:

a) Preámbulo, donde generalmente se menciona a los países contratantes o a sus órganos estatales o de gobierno.

b) Exposición de motivos, es decir una manifestación de las razones y los propósitos del tratado.

c) El cuerpo del tratado, formado por lo apartados, capítulos, artículos y anexos. En los primeros artículos se maneja generalmente un marco conceptual.

d) Adopción del texto, donde se realiza la manifestación del consentimiento de los Estados, con el contenido del mismo. La práctica indica que la adopción del texto queda con dos tercios de los miembros presentes y votantes, a menos que esa misma mayoría disponga otra cosa. #

1.7.6.2.5 Autenticación.

Una vez concluida la discusión sobre el texto del tratado, se procede al proceso de autenticación donde los representantes de los Estados, plasman su conformidad con el documento mediante el plasmado de su firma, o bien cualquier otro modo establecido en la negociación, de conformidad con el artículo 10 de la Convención de Viena.

El mismo tratado sobre Derecho de los tratados nos dice que los representantes pueden plasmar su firma o su rúbrica, las cuales tienen los mismos efectos, si los negociantes así lo convienen; o bien su firma ad referendum.

De acuerdo con el artículo 12 del Convenio en cita, la firma ad referendum implica la necesidad de que el Estado la confirme y si lo hace, se entenderá como definitiva.

Sin embargo, el hecho de que se firme un tratado en estas circunstancias, no implica la obligación de ratificarlo.

Existen países como Suiza o Austria, que basta la firma de su representante para que el tratado pase a formar parte de sus obligaciones internacionales.

En México, el sistema constitucional requiere un proceso de ratificación, pero ¿Bastaría la sola firma del tratado para obligar a un país como México, sin ratificación?

En un sentido muy estricto, si las partes negociantes así lo establecen y así se encuentra en el tratado, en mi opinión sí, pues los artículos 10 y 12 del Convenio de Viena así lo interpretan.# En estos casos, el representante del país, debe tener cuidado y en un momento dado, abstenerse de firmarlo. Si el tratado es importante para el país, puede adherirse a él en otro momento.

Los efectos de la autenticación del tratado es que una vez firmado, el texto del tratado ya no puede ser modificado, de tal modo, si se pretenden hacer modificaciones se deberá celebrar otro tratado.

1.7.6.2.6 Ratificación.

No existe una definición unánime acerca de este proceso, pero los especialistas nos dicen lo siguiente:

Para Sepúlveda el término es recogido del derecho privado y significa, confirmación. Agrega que es la aprobación dada al tratado por los órganos competentes del estado, que hace que éste quede obligado por tal tratado.#

Para Arellano García, es la acción y efecto de ratificar. Nos dice que viene del latín “ratus” que significa confirmado y “facere” que significa hacer, es decir ratificar es aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por valederos o ciertos.

Continua dicho autor diciendo, la ratificación de los tratados internacionales opera como un acto posterior a la redacción y firma de tales estados que consiste en la aprobación del tratado por el órgano que internamente está dotado de competencia.#

Siguiendo a estos autores, en México, derivado de la interpretación concomitante de los artículo 76 fracción I, 89 fracciones I y X y el artículo 133 constitucional, la ratificación como proceso es realizada materialmente por el Presidente de la República, con previa aprobación del Senado de la República.

1.7.6.2.7 Reservas.

La reserva es una declaración unilateral de la voluntad de los Estados, al celebrar un tratado o bien, al ratificarlo, solicitando se deje sin efecto alguna parte del tratado o que se le dará una determinada interpretación.

Cabe señalar que la formulación de las reservas debe sujetarse a que estén prohibidas expresamente, que no se encuentren dentro de las permitidas en un tratado o cuando sean contrarias al fin u objeto de un tratado (art. 19 del Convenio de Viena)

Se requiere poner en conocimiento la reserva de inmediato entre las partes. Si la reserva no es objetada en un plazo de doce meses a partir de la notificación, entonces se entiende aceptada implícitamente.

Para que la reserva forme parte del tratado, se requiere la aceptación unánime de la misma. Si hay Estado que la objete, la reserva no producirá efectos para con él. Si son varios Estados quienes objetan la reserva, entonces manifiestan que no quieren que el Estado reservista sea parte del tratado. Por lo demás, el tratado rige sin modificaciones para las demás partes.#

1.7.6.2.8 Adhesión.

Definimos adhesión como el acto por el cual un Estado manifiesta su voluntad de colocarse bajo los supuestos de un tratado que no negoció.

Aunque es una práctica internacionalmente aceptada, está sujeta a diversas condiciones:

a) La adhesión puede ser motivo de un pacto posterior al tratado internacional al que se adhiere el tercer Estado.

b) La adhesión para el futuro de terceros Estados está previsto en el clausulado del tratado internacional.

c) La adhesión puede estar prevista para todos los Estados sin limitación alguna.

d) La adhesión puede ser amplia y pueden ingresar a ella muchos Estados, pero no es ilimitada.

e) Algunos tratados, a nivel regional sólo aceptan la adhesión de países dentro de la misma región, es decir, si estamos hablando de tratados americanos, no podría ser posible la admisión de uno europeo o africano.

1.7.6.2.9 Interpretación.

Interpretar es desentrañar el sentido de una norma jurídica, por lo que la propia convención de Viena sobre el Derecho de los tratados nos indica en su artículo 31 que

“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

“2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexo:

“a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;

“b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.

“3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

“a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

“b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;

“c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

“4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.”

Sin embargo, citados por Mcnair,#me parecen más claros los 5 puntos de Fitzmaurice, para interpretar los Tratados y que son:

a) Principio de literalidad, es decir los tratados se interpretan a la letra.

b) Principio del sentido ordinario o común de las palabras, o sea si literalmente el tratado nos deja dudas, entonces debemos acudir al significado común u ordinario de las palabras.

c) Principio de integridad, que significa que si los dos puntos anteriores no nos dejan claro el sentido de la disposición, debemos recordar que en los primeros artículos de los tratados se establece un marco conceptual básico o bien, dicho marco conceptual puede encontrarse diseminado en todo el tratado, por lo que hay que seguir el principio de que el tratado debe interpretarse por entero y no por partes.

d) Principio de efectividad, constituido por los antecedentes y las negociaciones anteriores del tratado. Hay ocasiones que el tratado que se negocia ya tiene antecedentes o bien, hubo negociaciones que ya llegaron a la determinación de conceptos por lo que, en términos generales ya existen antecedentes suficientes para desentrañar algunos conceptos que se utilizan en el nuevo tratado.

e) Principio de práctica subsecuente, es decir cuando los Estados llevan a la práctica el tratado puede suceder que aún cuando los estados realicen conductas verdaderamente contrarias a lo establecido en el tratado, nos están diciendo también como lo llevan a la práctica cotidiana y por lo tanto se da un manejo consuetudinario, por lo que esto puede ser una fuente de costumbre internacional.

1.7.6.2.10 Diferentes Momentos en la Vida de los Tratados.

Para iniciar este punto es importante comentar tres tipos de momentos de un tratado.

a. Cuando habla.

b. Cuando opera.

c. Cuando entra en vigor.

En el primer caso, decimos que un tratado habla cuando se le menciona como posible solución de un conflicto, esto tal vez sin que se haya concluido. Ejemplo, si dos Estados ya tienen negociaciones y queda claro que con ellas pueden resolver un conflicto, no hace falta que el tratado sea concluido para que se aplique. Aquí ya “habló” el tratado.

Un tratado opera cuando se da el primer caso práctico que soluciona, una vez concluido el tratado, pero tal vez sin que haya entrado en vigor. Ejemplo, dos Estados de los treinta que se necesitan para el inicio de vigencia, ya ratificaron el tratado y por lo tanto, ya lo pueden utilizar para resolver conflictos entre ellos, aunque técnicamente no haya entrado en vigor. Si lo utilizan para ese fin el tratado “operó”.

Entra en vigor un tratado cuando se cumplen las condiciones establecidas en él para su inicio de validez jurídica. En la práctica internacional, son varios los modos de establecer el inicio de la vigencia por poner algunos ejemplos tenemos:

- por tiempo, es decir mediante el establecimiento de un plazo para el inicio de vigencia, ejemplo, el tratado entrará en vigor a los treinta días de celebrado.

- por ratificaciones, es decir se somete a un número de ratificaciones para su inicio de vigencia, verbigracia, el tratado entrará en vigor cuando treinta estados entreguen sus instrumentos de ratificación.

- mixto, es decir combina los dos métodos anteriores, exempli gratia, el tratado entrará en vigor a los treinta días después de que el trigésimo estado parte entregue su instrumento de ratificación al depositario.

Para concluir este punto, hay que comentar que hay tratados que hablan u operan aún antes de entrar en vigor y hay tratados que entran en vigor pero no hablan, ni operan.

1.7.6.2.11 Implementación.

En la recepción de los tratados, hay que distinguir dos tipos de acuerdos, los autoaplicativos y los heteroaplicativos.

Para Ortíz Ahlf, los tratados autoaplicativos llamados por ella normas ejecutables o self-executing, son normas que por su naturaleza pueden ser aplicables inmediatamente sin acto legislativo posterior.

Esta autora habla entonces de la autoejecutividad cuando la disposición ha sido redactada de tal forma que de ella surge la regla que los tribunales internos pueden aplicar en un caso dado, o citando a Marshall “que opere por sí sin ayuda de una disposición legislativa”.#

Por otra parte, los acuerdos heteroaplicativos no ejecutables o non self-executing, conllevan a crear la legislación secundaria para su ejecución, mediante el procedimiento que en castellano ha tomado el nombre de implementación.

La creación de este tipo de legislación o implementación es fundamental para que las disposiciones del tratado se puedan llevar a la práctica y se derivan del mismo contenido del tratado.

1.7.6.2.12 Denuncia.

En el medio internacional existe la posibilidad de dejar sin efecto un tratado mediante la llamada “Teoría de la imprevisión” o Cláusula Rebus sic stantibus.

Ciertamente, en el medio internacional no se incumple el principio jurídico de que la interpretación o el cumplimiento de los acuerdos, se puede dejar al arbitrio de una de las partes, pero siendo tan cambiante el medio internacional, es lógico que si existe un cambio sustancial de circunstancias, no puede dejarse que los Estados se vean involucrados en situaciones de completa inequidad por lo que es entonces cuando la figura se utiliza.

Arellano nos dice que “rebus” significa cosas; “sic” así y “stantibus” permanezcan, por lo que la cláusula establece que las cosas permanezcan así. los tratados internacionales obligan en tanton que las cosas permanezcan así y por lo tanto, se da un antagonismo entre el pacta sunt servanda y la rebus sic stantibus.

Es natural que se discuta si esta es una forma de librarse del tratado pero en mi perspectiva, los tratados deben cumplir son su operatividad, pues como lo hemos comentado en otra parte, si la normatividad no empalma con la realidad internacional, los Estados hacen a un lado a la normatividad y entonces viene el incumplimiento.

Por ello, tomando en cuenta el Convenio de Viena, en su artículo 62, podemos decir que la denuncia por cambio de circunstancias sólo se dará en ciertas condiciones, con el efecto de que se dé por terminado un tratado, una parte se pueda retirar de él o se suspendan los efectos del tratado.

1.7.6.2.13 Causas de terminación.

Estas son las siguientes causas de terminación de los tratados:

1. Por mutuo consentimiento.

2. Por término.

3. Por cumplimiento del objeto o fin del tratado.

4. Extinción de algún estado parte.

5. Por violación grave de un tratado.

6. Ruptura de relaciones diplomáticas.

7. Denuncia.

8. Guerra.

1.7.7 Teoría de las formas de integración aduanera.

La idea de conjuntar y unificar esfuerzos en materia aduanera no es novedosa, ya que desde el siglo XVII, Francia buscó la unificación aduanera de su territorio en principio, dando fin al impuesto alcabalatorio.

Por su parte, también las trece colonias inglesas en América, realizaron su unificación aduanera y con ello, obtuvieron su independencia de Gran Bretaña.

Así mismo, existe el antecedente de la unificación aduanera alemana del siglo XIX, propiciada por Prusia y que bajo el nombre de “Zollverein” permitió que Alemania, Austria, Prusia y Hungría, pudieran tener un buen desarrollo económico.

Dentro de lo que hoy conocemos como la teoría de la Integración económica, se ubican tres pasos que son:

COOPERACIÓN, el cual se alcanza mediante acuerdos bilaterales o multilaterales en que los estados miembros se comprometen a cumplir recíprocamente asuntos de interés común, sin menoscabo de su libertad o soberanía.

INTEGRACIÓN, que en sentido estricto consiste en celebrar tratados internacionales, donde dos o más estados ceden algunas de sus prerrogativas, para crear una zona nueva con personalidad jurídica independiente de sus miembros , en la cual pueden circular libremente y con el mismo tratamiento, mercancías, servicios, personas y capitales, según el grado de amplitud de la integración.

UNIFICACIÓN, es la forma más elevada de integración donde hay una fusión completa de los estados, los cuales se reservan algunos atributos de su soberanía para cuestiones de poca importancia y de carácter local, pero los asuntos de importancia son fijados por la unión, siendo sus resoluciones obligatorias para los estados unificados.

Según Carvajal, la integración debe restringirse al campo internacional, sin embargo, el fracaso de la constitución europea nos hace sentir reticencia.

El desarrollo de la unión económica reconoce cinco etapas:

Sistema de preferencias aduaneras.

Libre comercio.

Unión aduanera

Mercado común

Unión económica.

a) En esta etapa, un conjunto de territorios aduaneros se conceden una serie de ventajas, no extensibles a terceros.

b) En esta etapa, quedan abolidos los aranceles y restricciones entre los países participantes, pero cada miembro mantiene sus propios aranceles en contra de los no miembros.

c) Aquí dos o más estados separados a través de un acuerdo internacional, deciden en forma gradual o inmediata, suprimir sus barreras arancelarias y comerciales a la circulación de mercancías entre lso territorios de los países miembros.

d) Se establece la libre circulación de mercancías, bienes, personas, tecnología y capitales en combinación con un desarme arancelario y comercial, estableciendo una sola nomenclatura arancelaria común para los países miembros y de estos en sus relaciones con terceros.

e) Aunado al mercado común, en esta etapa se comienzan a unificar ciertos criterios y efectos económicos como la moneda, los criterios de importación y exportación o el manejo de las relaciones internacionales comerciales.

Este último paso supone el intento más importante para lograr una unificación política y social, además de la económica, entre sus miembros. Supone tres etapas que son la unión aduanera, la integración económica y la unificación política.

Para Bela Balassa, en esta etapa se logra de manera clara, la forma más elevada de la integración, pues no sólo se liberan restricciones al comercio, sino también a los movimientos de factores.

Además políticamente su enfoque es la creación de una autoridad supranacional cuyas decisiones obliguen a los estados miembros.

En este sentido, tenemos como ejemplo al Consejo de Europa y al Parlamento Europeo, que hoy obligan a todos los 27 miembros de la Unión Europea a cumplir con sus mandatos.

Ejemplo de la unión política, es el caso de la tan conocida Constitución europea, que a pesar de su fracaso inicial, se pretende poner en vigor, con el nuevo Tratado de Lisboa, que entró en vigor el pasado 1 de diciembre de 2009, con lo que de nuevo se enfoca la unión política de los países europeos.

Actividad 3 Realice un diagrama de nubes sobre el tema.